Construtoras e fornecedores de materiais para obras públicas conhecem bem as opções de seguro garantia exigidas pela legislação. Há algum tempo, obras privadas também vêm adotando o procedimento.
“A lei nº 8.666/93 (art. 56) permite que a Administração exija do fornecedor contratado a apresentação de garantias”, diz o professor Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto, da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), lembrando que a empresa poderá optar entre caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública; seguro garantia ou fiança bancária.
O objetivo da norma é assegurar ao poder público contratante garantias de que, caso o contratado descumpra suas obrigações, ele será ao menos parcialmente ressarcido do prejuízo da inadimplência. A garantia não excederá 5% do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições.
“Exceção apenas para contratos de grande vulto para os quais a lei permite que a garantia exigida seja de 10%. Na lei atual, a exigência de garantia é uma faculdade e não uma obrigação do poder público”, ressalta Floriano Marques Neto.
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O advogado Marcos Minichillo, membro do Conselho Jurídico do SindusCon-SP, ressalta que nas contratações privadas, que não envolvem a administração pública, tem sido cada vez mais presente a exigência de garantia para cumprimento das obrigações previstas nos contratos, em especial em contratos de construção civil.
“Assim, seja para o setor público, seja para o setor privado, é relevante que o contratante de garantias seja assessorado, tanto na contratação quanto na gestão das garantias”, alerta.
Seguro garantia e suas modalidades
No Senado Federal, em dezembro de 2013, foi aprovado relatório pela Comissão Especial Temporária de Modernização da Lei de Licitações, que apresenta projeto de lei reformando amplamente a Lei nº 8.666. No tocante às garantias, a proposta é a de que o seguro seja majorado para 30%, para grandes obras (acima de R$ 100 milhões); de 10 a 30% para outras obras, admitidas outras formas de garantia na mesma proporção. ”
Minichillo explica que a caução é a entrega de dinheiro ou títulos da dívida pública em montante definido no edital da licitação. “A caução será liberada após a execução do contrato”, lembra.
Já o seguro garantia é uma espécie de seguro que tem por finalidade garantir o cumprimento das obrigações contraídas pelas empresas em licitações, e envolve três partes:
o tomador, contratante do seguro, ou seja, a empresa que será contratada em decorrência da licitação; o segurado, beneficiário do seguro, isto é, quem figura como contratante da obra, serviços ou compras; seguradora, empresa que irá garantir ao segurado as obrigações assumidas pelo tomador.
“A fiança bancária é uma espécie de garantia prestada por instituições financeiras, que tem a mesma finalidade do seguro garantia. A instituição bancária é a fiadora das responsabilidades assumidas pelo contratado”, diz o conselheiro do SindusCon-SP.
“A caução é muito rara, pois, hoje, nada justifica que a empresa imobilize valores ou títulos por todo o prazo de execução do contrato. Como a fiança é cara, o mais comum é o seguro garantia”, comenta o professor da USP.
Minichillo concorda e acrescenta que para a administração pública qualquer das três modalidades é satisfatória. “Para o contratado, de acordo com nossa experiência, o seguro garantia é o que tem o menor custo financeiro”, afirma. Os profissionais confirmam que o mercado de seguros está consolidado no país e atende plenamente esse tipo de demanda.
Riscos no seguro garantia
De acordo com Floriano Marques Neto, o alcance da garantia está limitado ao percentual da exigência. “O contratado poderá falir se sua inadimplência causar um dano tão grande ao ponto que o direito ao ressarcimento alcance o patrimônio da empresa para além da garantia ofertada”, ressalta.
Minichillo lembra que, no caso de seguro garantia, o risco estará limitado ao valor do prêmio pago, salvo se foi estabelecida alguma outra obrigação em contrato denominado de ‘contra garantia’.
“Na caução e na fiança bancária, o risco está na perda de até o valor total da caução ou do valor total da garantia”, diz.
Futuro
Hoje está em discussão a necessidade de se ampliar os limites da garantia para contratos de obras e serviços de grande vulto, desenvolvendo mais o mercado de performance bond existente no direito de outros países. ”
“Hoje está em discussão a necessidade de se ampliar os limites da garantia para contratos de obras e serviços de grande vulto, desenvolvendo mais o mercado de performance bond existente no direito de outros países”, revela o professor da USP.
O debate, segundo Marcos Minichillo, envolve a modernização da Lei de Licitações, de 1993, incluindo a alteração dos limites de coberturas a serem prestadas na execução de obras, serviços e compras.
Uma das razões é o fato de que, dependendo do estágio do contrato, em especial de obras públicas, o limite de 10% do valor do contrato poderá ser insatisfatório para reparar eventuais danos com a desmobilização e contratação de nova empresa, como ainda para cobrança de multas e indenizações.
“No Senado Federal, em dezembro de 2013, foi aprovado relatório pela Comissão Especial Temporária de Modernização da Lei de Licitações, que apresenta projeto de lei reformando amplamente a Lei nº 8.666.
No tocante às garantias, a proposta é a de que o seguro seja majorado para 30%, para grandes obras (acima de R$ 100 milhões); de 10 a 30% para outras obras, admitidas outras formas de garantia na mesma proporção”, relata o conselheiro jurídico do SindusCon-SP.
Ele acrescenta que, de acordo com a agência de notícias do Senado, desde 1993, ano da publicação da Lei 8.666, a legislação voltada para compras públicas no Brasil vem sofrendo mudanças pontuais, por meio de 80 normas, das quais 61 medidas provisórias e 19 leis.
Nesses 20 anos de existência já foram apresentadas mais de 600 propostas de mudanças: 518 na Câmara dos Deputados e 157 do Senado.
Redação AECweb / Construmarket
Colaboraram para esta matéria
Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto – Graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), em 1990. Doutorado em Direito Público e do Estado pela Universidade de São Paulo (USP), em 1999.
Professor Titular Livre-Docente de Direito Público e do Estado, na Universidade de São Paulo (USP), cargo para o qual concluiu a Livre Docência em 2008.
Marcos Minichillo – Advogado em São Paulo, sócio de Almeida e Associados Consultores Legais, membro do Conselho Jurídico do SindusCon-SP, Conselheiro Julgador do Conselho Municipal de Tributos do município de São Paulo, Especialista em Direito Societário e Tributário.
